LEY DE ABORTO COMENTADA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 27610 (4)

Por Nicolás Lafferriere.

Continuación de Ley de aborto comentada. Análisis crítico de la ley 27610 (3).

f) Una valoración ético-jurídica de las recomendaciones de los organismos internacionales

El argumento de las recomendaciones de organismos internacionales jugó un rol fundamental en las posturas de los que se pronunciaron a favor de la ley, en los aspectos jurídicos. En distintos pasajes de este comentario volveremos sobre el tema, especialmente al momento de considerar los alcances de la declaración interpretativa o reserva que realizó la República Argentina al momento de aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño a través de la ley 23849 en el sentido que entendía que niño era todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años. A continuación, ofrecemos algunas razones de fondo que responden a este argumento y contribuyen a fortalecer la postura que considera inconstitucional la legalización del aborto en Argentina.

f.1) No existe un derecho al aborto en los Tratados

El principal argumento para desechar esta postura que sostiene la obligación de legalizar el aborto con base en los Tratados Internacionales consiste en reconocer que no hay ningún tratado que reconozca un derecho al aborto. Así lo explicaba María Angélica Gelli ante las comisiones de Diputados el 2-12- 2020: «Debemos tener en cuenta que en ninguno de los tratados de derechos humanos aparece el derecho a abortar, que en el proyecto de ley está subsumido en los derechos a la libertad sexual y los derechos reproductivos, que sí son derechos consagrados en los tratados». Por su parte, Alfonso Santiago, al responder las preguntas de los senadores el 15-12-2020, sostuvo: «La propia Corte Europea ha reconocido que no existe el derecho al aborto como derecho humano. Por tanto, les reconoce a los países un margen nacional de apreciación para poder decidir eso. No hay un derecho —al nivel de los derechos humanos— al aborto».

f.2) ¿Una interpretación ‘evolutiva’?

La discusión en torno a estas ‘recomendaciones’ dejó en evidencia que no hay una norma expresa en ninguno de los Tratados que consagre un pretendido derecho al aborto y, por el contrario, que sí hay una clara protección constitucional y legal de la vida humana desde la concepción. Se entiende así la preocupación por enfatizar la decisiva importancia de la «interpretación internacional» en favor del aborto, como mecanismo para intentar desarmar la solidez de la postura en favor del derecho a la vida.

Al respecto, se alega una interpretación ‘evolutiva’ realizada por estos organismos para justificar el supuesto derecho al aborto. Lo afirma Kemelmajer de Carlucci el 2-12-2020 ante las comisiones de Diputados, cuando se le pregunta si hay un derecho al aborto. Ella reconoce que no hay una norma que expresamente sostenga tal derecho pero justifica su postura a partir de la autonomía, de la siguiente forma: «La segunda pregunta que se me formula es si hay algún tratado que hable del derecho a abortar. Como recién pude insinuar, como los tratados se formulan y se ratifican en un determinado momento, es necesario hacer de esos tratados una interpretación evolutiva —que también se llama interpretación dinámica— para ir acercándolos a las circunstancias que tenemos en el momento en que deben ser aplicados. Voy a dar un ejemplo. La Convención Europea de Derechos Humanos, en su texto original, no hablaba del derecho a un ambiente sano. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos derivó ese derecho al ambiente sano del derecho a la vida familiar, sosteniendo que la familia no está en lo abstracto, sino que debe estar materialmente en un lugar. Entonces, de un derecho de la Convención se derivan otros derechos. Por eso no nos tiene que asombrar que no haya una teoría del derecho al aborto».

En este sentido, María Angélica Gelli recordó el voto del doctor Rosatti y el dictamen del entonces procurador Righi a propósito de las obligaciones contraídas por nuestro país a partir de los tratados en el sentido que «las interpretaciones tienen valor retórico, por supuesto que sí; tienen valor dentro de lo que acompaña el tratado. Pero no pueden modificar el sentido del tratado» —exposición ante las comisiones de Diputados, 2-12 2020—.

Un punto que aporta Sagüés es que «los integrantes de este Comité de Derechos Humanos no son jueces, no son sujetos imparciales ni independientes. Incluso, algunos de los miembros de estos comités se encuentran directamente involucrados en un proceso abortista. Por lo tanto, los dictámenes emitidos por ellos no tienen las características que deben fortalecer una decisión judicial» —exposición ante Diputados, 2 12-2020—.

Entre quienes reconocen la posibilidad de tal interpretación evolutiva se encuentra Néstor Sagüés, pero, a diferencia de Kemelmajer, sostiene que tal interpretación tiene como límite el derecho a la vida del por nacer: «He adherido a la tesis, reiteradamente patrocinada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que el Pacto de San José de Costa Rica es una convención viviente que debe adaptarse a las cambiantes circunstancias de la vida. Pero esa vivencia de la convención no puede significar la extinción de los derechos de uno para satisfacer los derechos de otro. Es decir, los derechos de la mujer pueden y deben ser incrementados a través de una jurisprudencia evolutiva, creativa y enriquecedora y también de opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero ese despliegue perfectamente lógico, explicable y aplaudible de los derechos de la mujer conforme las actuales pautas culturales que al respecto existen, tiene el tope de la no privación arbitraria de la vida del otro. Es decir, no puede entenderse el desarrollo de los derechos de una persona  una mujer, en este caso en el extremo que implique la facultad de extinguir, de acuerdo a su libre y soberana autonomía de la voluntad, la vida de la persona que está por nacer» —exposición ante Diputados, 2-12-2020—.

Por mi parte, coincido con Vítolo cuando sostuvo que «el derecho internacional no exige a nuestro país, ni a ningún otro, que reconozca el derecho al aborto. De igual modo, también reitero que ningún tratado reconoce, ni expresa implícitamente, dicho derecho. Sostener lo contrario no constituye una interpretación de buena fe de los tratados de los que nuestro país es parte» —exposición ante Senado, 15-12-2020—.

LEY DE ABORTO COMENTADA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 27610 (4)

@nlafferriere

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