LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO.
Continuación de «¿Quién le va a meter la puñalada?».
Por Nicolás Lafferriere.
La cuestión en el derecho argentino
A diferencia de los Estados Unidos, en la Argentina el comienzo de la existencia de la persona se verifica en el momento de la concepción, según lo dispone el art. 19 del Código Civil y Comercial. Este artículo no fue derogado ni reformado por la ley 27610 que legalizó el aborto. Este hecho resulta importante pues, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, donde la BAIPA se vio en la necesidad de aclarar que el nacido vivo es persona, niño, individuo o ser humano para la interpretación legal, ello resulta innecesario al ser indudable que el por nacer o el recién nacido siempre son personas, sin ningún cambio sustancial en el medio.
Junto con esta importante definición legal, que por otra parte tiene fundamento constitucional, encontramos varias normas que resaltan los derechos del recién nacido. En efecto, la ley 25929 establece en su art. 3 que: «Toda persona recién nacida tiene derecho:
a) A ser tratada en forma respetuosa y digna.
b) A su inequívoca identificación.
c) A no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo propósito sea de investigación o docencia, salvo consentimiento, manifestado por escrito de sus representantes legales, bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.
d) A la internación conjunta con su madre en sala, y a que la misma sea lo más breve posible, teniendo en consideración su estado de salud y el de aquélla.
e) A que sus padres reciban adecuado asesoramiento e información sobre los cuidados para su crecimiento y desarrollo, así como de su plan de vacunación».
Encontramos leyes similares en casi todas las jurisdicciones, con excepción de Catamarca, Formosa, Neuquén, Río Negro y Tucumán:
- Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Ley 6365. Ley de parto respetado.
- Buenos Aires – Ley 15188. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Córdoba – Ley 9227. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Corrientes – Ley 6113. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Chaco – Ley 7555. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Chubut – Ley I-541. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Entre Ríos – Ley 10035. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Jujuy – Ley 5952. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- La Pampa – Ley 2594. Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de Nacimiento. Adhiere a la ley 25929.
- La Rioja – Ley 7817. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Mendoza – Ley 8130. Derechos de la mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto.
- Misiones – Ley 4421. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhiere a la ley 25929.
- Salta – Ley 8065. Parto Humanizado. Autoridad de aplicación de la ley 25929.
- San Juan – Ley 7839. Derechos de la mujer durante la gestación, el parto y el posparto. Derechos de los recién nacidos internados en la provincia.
- San Luis – Ley I-0897. Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de Nacimiento. Adhiere a la ley 25929.
- Santa Cruz – Ley 3196. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.
- Santa Fe – Ley 13634. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.
- Santiago del Estero – Ley 7212. Parto Respetado. Adhesión a la ley 25929.
- Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur – Ley 691. Derechos de toda mujer en relación con el embarazo, trabajo de parto y postparto. Adhesión a la ley 25929.
Dentro de las leyes provinciales, la legislación mendocina se destaca porque específicamente dispone que la persona recién nacida tiene derecho: «c) A ser tratada en forma respetuosa y digna y a recibir los cuidados sanitarios y afectivos que le permitan un óptimo desarrollo físico, mental, espiritual, psíquico, moral y social en edades posteriores de la vida. d) A una adecuada asistencia sanitaria. A disfrutar el más alto nivel de salud posible y a tener acceso a los servicios sanitarios y de rehabilitación, especialmente los relacionados con la atención primaria de la salud, cuidados preventivos tanto prenatal como postnatal y a niveles de complejidad creciente según las necesidades de su asistencia» —ley 8130, art. 3—.
Se advierte así que existen en Argentina normas sobre los derechos del recién nacido. Por cierto, se trata de leyes aprobadas con anterioridad a la sanción de la ley 27610 de legalización del aborto, pero pretender que los nacidos vivos por aborto no reciban atención, constituiría una discriminación que se suma a los problemas que ya de por sí plantea el aborto.
Respecto al momento en que se produce el nacimiento con vida hay que advertir que el Código Civil de Vélez Sársfield —ley 340— traía disposiciones sobre el nacimiento con vida, en atención a que de ello dependía que se transmitan los derechos patrimoniales al que estaba por nacer. Según el art. 74, «si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido». Por su parte, el art. 75 disponía: «En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario». Estos textos fueron derogados por la ley 26994 que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial, que ahora simplemente dice: «…El nacimiento con vida se presume» —art. 21 CCC—. Comentando este artículo, Tobías hace una síntesis del debate que se había producido en torno a cuándo se consideraba que había un nacimiento con vida en el art. 74 del anterior Código, y luego afirma que, a su criterio, siguen siendo aplicables los criterios y fundamentos en la interpretación del art. 21 y «de ahí que debe considerarse que nació —y vivió— aquella criatura que, aún sin haberse completado la extracción, inhaló el aire posibilitando la oxigenación de su vía pulmonar, aunque antes de terminada la separación o después de ella, haya dejado de respirar produciéndose el fallecimiento».
Entrando en el campo del derecho penal, si como fruto de un intento de aborto se produce el nacimiento con vida del por nacer, la falta de atención médica diligente, tal como se haría con cualquier otro recién nacido, configuraría una conducta delictiva que podría encuadrar como homicidio por omisión, ya sea doloso —art. 79 Código Penal— o culposo —art. 84 CP—, o bien como abandono de persona —art. 106 CP—.
Vale señalar que la jurisprudencia penal también se ha ocupado de la delgada línea que separa el aborto del homicidio. Entre muchos fallos, se consideró que la persona por nacer puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio desde el inicio del trabajo de parto, es decir, a partir del momento en el cual la madre presenta contracciones.
Por cierto, ante la posibilidad de un nacimiento con vida, distintas instituciones sugieren la realización de un «feticidio». Así, leemos en un informe de la Red de Acceso al Aborto Seguro de Argentina: «Cuando se utilizan métodos médicos de aborto después de las 18-20 semanas de gestación, debe considerarse la inducción de la asistolia fetal antes del procedimiento. La probable sobrevida transitoria del feto después de la expulsión está relacionada con la progresión de la edad gestacional. Los métodos médicos modernos, como la combinación de regímenes de mifepristona y misoprostol o misoprostol solo, no producen directamente la asistolia del feto. Entre los regímenes utilizados frecuentemente previo al procedimiento para inducir la asistolia se incluyen:
- Inyección intraamniótica o intrafetal de digoxina…
- Inyección de KCl a través del cordón umbilical o en las cavidades cardíacas del feto, que es sumamente eficaz pero requiere experiencia para aplicar la inyección en forma segura y precisa y tiempo para observar la cesación cardíaca mediante ecografía».
En síntesis, ante la constatación de un nacimiento con vida, los profesionales de la salud deben intervenir para darle al recién nacido los cuidados y tratamientos debidos a cualquier persona. De no hacerlo, podrían ser pasibles de persecución penal por la comisión del delito de homicidio o abandono de personas, según corresponda.
En última instancia, estos dramáticos hechos dejan en evidencia la indudable continuidad que tiene la vida humana en sus etapas pre y post-natal. Así, cuando se aconseja el feticidio para evitar el nacimiento con vida, queda claro que el aborto no busca simplemente interrumpir el embarazo, sino que hay un empeño en evitar a toda costa el nacimiento con vida. Al respecto, esperamos que no solo se adopten medidas para salvar la vida en caso de nacimientos con vida luego de un intento de aborto, sino también que se derogue la ley 27610.
LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO.
