SENTENCIA POR NACIONALIDAD DE NIÑA NACIDA POR VIENTRE DE ALQUILER EN COLOMBIA (2).
Por Nicolás Lafferriere.
«Por último, le preocupa a esta Sala la falta de información estadística de cuántos procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, la calidad de sus intervinientes y sobre todo, la situación actual de los niños concebidos. En sede de revisión, se constató que en el 2020 se recibieron 16 solicitudes de extranjeros que buscaban recoger un bebé recién nacido en virtud de acuerdos de gestación subrogada, que en el 2019 se realizaron alrededor de 830 procesos de gestación subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros. Por lo demás, se adujo que no se tenían datos certeros que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones internacionales. En este entendido, la Sala comparte esta preocupación, pues sin información certera y confiable, cualquier medida que se adelante de parte del Estado, es incierta» (n. 200).
Por estas razones, la Sala pide a las autoridades implicadas que «adopten las medidas de contención necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de derechos humanos» (n. 201). Además, «la Sala Cuarta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales, le recuerda al Congreso de la República la necesidad de legislar la figura de gestación subrogada en Colombia, y en particular, incluir: (i) la forma en que se regulará la gestación subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas y (ii) la importancia de darle prelación al interés superior del niño y la garantía de los derechos de la niñez. Por último, se invita al legislativo a considerar otros elementos, entre ellos, (iii) el enfoque de género y la protección de los derechos de las mujeres gestantes» (n. 202).
Reflexión final
El fallo resulta ambivalente. Por un lado, no hace lugar al planteo del accionante que es quién encargó la maternidad subrogada. Además, en el apartado D («Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión»), incluye una sección dedicada a los posibles riesgos de la gestación subrogada y su impacto en materia de derechos humanos. Esa sección lleva los siguientes subtítulos: vulneración de los derechos humanos de los niños y niñas; prohibición de la venta de niños y niñas; explotación sexual de las mujeres; delito de trata de personas. Y finalmente, cuando exhorta al Congreso a legislar sobre el tema, deja abierta la posibilidad de que se prohíba la práctica de la maternidad subrogada. Cabe destacar, en este sentido, el informe de 39 páginas presentado ante la Corte Constitucional por la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana (fechado 6 de septiembre de 2023 y firmado por Ana María Idárraga Martínez, Juana Inés Acosta López, María Fernanda Flores, Verónica Hernández, Diana Salcedo Muñoz, Dary María Rivero y Andrés Felipe Roncancio) y que hace un detallado informe sobre los problemas de la maternidad subrogada y enfatiza la importancia de la adopción como una alternativa éticamente aceptable.
Por otro, al resolver cómo lo hace, refuerza los efectos de la maternidad subrogada ya realizada y deniega la ciudadanía colombiana a una niña que efectivamente nació de una madre colombiana en suelo colombiano. Además, relativiza la protección de la vida de la persona por nacer, al citar el fallo «Artavia Murillo» y sostener que la protección de la vida en gestación «no es absoluta sino gradual e incremental según su desarrollo» (n. 155). Igualmente, hace consideraciones sobre una regulación de la maternidad subrogada «altruista» y ofrece lineamientos sobre cómo podría ser una regulación de la práctica. Es cierto que deja abierta la posibilidad de prohibición, pero también se detiene a dar precisas directivas sobre cómo podría ser una regulación de la práctica.
Este fallo deja en evidencia los problemas insalvables que presenta la maternidad subrogada, al pretender eliminar todo rastro de la intervención de la madre y crear una filiación puramente basada en la voluntad. Se afecta la dignidad de los niños y niñas que son entregados al nacer como si fueran cosas. Además, se pone en juego la dignidad de las madres gestantes, que generalmente son mujeres en condiciones de vulnerabilidad. Si bien en el caso analizado no estaba en juego analizar las condiciones en que se hizo la maternidad subrogada de la niña, sino sus efectos vinculados con la nacionalidad en Colombia, este punto parece decisivo en todo el mundo y no puede ser ajeno a quiénes impulsan la legalización de la práctica.
Por otro lado, la distinción entre maternidad subrogada altruista y comercial resulta algo artificial, pues en la que se afirma que es «altruista», lo único altruista es que la madre gestante no cobra, pero sí cobran los que hacen el procedimiento técnico de intermediación con técnicas reproductivas. Por otra parte, la afectación del vínculo materno-filial se produce con esa práctica. Y se sabe que muchas veces, la remuneración de la gestante se realiza en forma encubierta, dando a la práctica la apariencia de un acto altruista.
El caso analizado además trajo a colación un problema muy propio de la maternidad subrogada internacional que, a los problemas antes señalados, añade el peligro de que los niños queden sin una nacionalidad y que se genere un turismo reproductivo que afecta la dignidad y derechos de mujeres y niños. Por eso, en línea con la Declaración de Casablanca, es imperioso que se prohíba en todo el mundo la maternidad subrogada en todas sus formas. Ello es, a mi entender, una exigencia del respeto de la dignidad de la persona, tanto de la madre como de su hijo, y de los derechos fundamentales.
SENTENCIA POR NACIONALIDAD DE NIÑA NACIDA POR VIENTRE DE ALQUILER EN COLOMBIA (2).
Foto principal: Agencias.
