LEY DE ABORTO COMENTADA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 27610 (3)
Por Nicolás Lafferriere.
c.2) ¿Es el aborto una opción de la libertad reproductiva?
Por supuesto, como también surge de las estadísticas chilenas, hay un grupo de madres que tienen la intención de abortar sin sufrir esos condicionamientos que antes mencionábamos. Los fundamentos del proyecto de ley daban por supuesta la ‘inevitabilidad’ del aborto y de allí derivaban la necesidad de legalización. Pero incurre en contradicciones insalvables y se basa en fundamentos débiles y sesgados. La ley da por presupuesto que el aborto es una opción más, que forma parte de los derechos reproductivos y los derechos sexuales. Ahora bien, no existe ningún tratado vinculante en que se precise que existe un derecho humano al aborto. Ciertamente existe una libertad reproductiva, que tiene un objetivo que es la concepción de un nuevo ser humano. Justamente, desde el momento en que ese ser humano comienza a existir, estamos en presencia de una nueva persona, con derechos y dignidad, que requiere también respeto jurídico en su inviolabilidad. La libertad reproductiva no puede involucrar el quitar la vida de otra persona.
En los fundamentos y en el texto del articulado ese nuevo ser queda completamente invisibilizado. La ley ignora todas las normas que refieren al comienzo de la existencia de la persona desde la concepción —art. 19 CCC y concordantes—. Ignora la declaración interpretativa condicional que hizo la Argentina sobre la Convención sobre los Derechos del Niño a través de la ley 23.849. Todo ese ordenamiento jurídico, que es muy sólido en el reconocimiento del derecho a la vida de la persona por nacer, es soslayado.
Los fundamentos del proyecto tampoco abordan los argumentos que señalan que hay una discriminación insalvable entre la protección que se ofrece a las personas por nacer ‘deseadas’ y las personas por nacer ‘no deseadas’. La mera constatación de que hay un grupo de madres que buscan abortar no puede ser fundamento ético-jurídico suficiente para legalizar una práctica que consiste en la eliminación de una persona. La respuesta política debería ser la búsqueda de soluciones para los problemas de fondo que están llevando a esas personas a considerar el aborto.
d) La ley promueve el aborto
En los fundamentos del proyecto el Presidente de la Nación destacaba ‘con énfasis’ que «el hecho de garantizar estas condiciones legales que habilitan el aborto seguro, de ningún modo aumenta la probabilidad de que una mujer decida hacerlo; lejos de ello, se mejoran las condiciones legales de acceso al aborto seguro sin que ello implique que el número de abortos crezca. Lo que se pretende es que las personas gestantes que han tomado la decisión de abortar, lo hagan en forma segura para evitar que pongan en riesgo su vida y su salud y, al mismo tiempo, tengan la posibilidad de ingresar al sistema público de salud y de acceder a información útil para evitar en lo sucesivo, nuevos embarazos no intencionales y nuevos abortos».
Ahora bien, no es verdad que la ley ‘de ningún modo’ aumenta la probabilidad de que una mujer decida abortar —Mensaje 134-2020—. En realidad, la ley promueve decididamente el aborto. Según el art. 5.e de la ley, el personal de salud y las autoridades públicas ‘tienen la obligación’ de suministrar información sobre el aborto ‘incluso si no hay una solicitud explícita’. Además, se amenaza a los profesionales de la salud creando un nuevo delito que impone pena de prisión de tres meses a un año a quien dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto —art. 14—. Cualquier información que provea el personal de salud que pueda ser interpretada como contrariando la voluntad de abortar, y que en condiciones normales formaría parte de cualquier consentimiento informado, a tenor del art. 5 de la ley podría ser considerada una forma de violencia contra la mujer en los términos de la ley 26485. En efecto, en ese artículo se afirma que un objetivo es «erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres» —art. 5.a— y se dispone que «las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad» —art. 5.d—. También se dice que el derecho a la información de la madre «incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada» —art. 5.c—. Además, todos los profesionales de la salud tienen que capacitarse en aborto —arts. 13 y 19—.
En síntesis, el articulado de la ley está lejos de ser ‘neutro’ en cuanto a las decisiones de la madre sobre el embarazo. Como bien dijo Fernando Toller ante las comisiones del Senado el 17-12-2020, la ley es muy extrema pues «en cada bifurcación siempre toma el camino más difícil, que va más por el derecho a la autonomía de abortar y menos por la posibilidad del ser humano no nacido —del artículo 19 del Código Civil— de vivir, la que más impacta, también, en otros derechos, como libertad de expresión del médico, libertad religiosa, educar a los hijos, asociación, legalidad, etcétera».
e) Las recomendaciones de organismos internacionales
Como surge del texto del art. 1 de la ley 27610 de aborto y del mensaje 134 del Poder Ejecutivo por el que eleva el proyecto, un peso importante en la fundamentación de la nueva ley lo tuvieron las recomendaciones de organismos internacionales. En efecto, según el art. 1, la ley viene a dar cumplimiento a «los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos».
Al respecto, en el Mensaje 134 se transcriben recomendaciones y observaciones generales de distintos organismos referidos al aborto. A continuación, ofrecemos una transcripción parcial del Mensaje 134:
- «El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), creado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado en su Observación General 22 —año 2016—, en la que se refiere al derecho a la salud reproductiva en el marco del derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del Pacto, que ‘…El derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos… la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes’ —E/C.12/GC/22, Párrafo 10—».
- «El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) ha señalado en su Recomendación general número 35, referida a la violencia de género contra la mujer, que: ‘… Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante’ —CEDAW/C/GC/35, Párrafo 18—».
- «El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en sus Observaciones Finales (OF) de octubre de 2018, en el marco del Cuarto Informe periódico de nuestro país, señaló: ‘El Comité está preocupado por los altos números de abortos peligrosos en el Estado parte, directamente ligado a la mortalidad materna, los obstáculos que encuentran para acceder al aborto en las causales previstas legalmente, como la falta de medicinas requeridas o el impacto negativo de la objeción de conciencia de médicos. El Comité lamenta también que no se haya aprobado la despenalización del aborto’. Por esos motivos recomendó al Estado: a) Adoptar medidas efectivas para la implementación en todas las provincias de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 2012 sobre el aborto legal y garantizar que todas las provincias adopten protocolos para facilitar el acceso efectivo y el cuidado integral a las niñas y mujeres que recurren al aborto en los casos previstos en la ley vigente y en conformidad con dicha sentencia; b) Garantizar el acceso a los medicamentos que permiten una interrupción del embarazo seguro, como el misoprostol y la mifepristona; c) Establecer el marco legal y los servicios necesarios para garantizar el acceso al aborto en los casos previstos en la ley vigente a fin de reducir el número de muertes maternas evitables, y garantizar el acceso a instalaciones, suministros y servicios de atención a la salud para satisfacer las necesidades de atención previas y posteriores al aborto; d) Garantizar la provisión permanente de métodos anticonceptivos de corta y larga duración en todo el territorio nacional garantizando su accesibilidad y efectivo uso, así como mejorar la prevención, proveer los servicios de cuidado temprano y el control del embarazo con un enfoque intercultural, fortaleciendo la estrategia para el alta conjunta hospitalaria para los recién nacidos de alto riesgo; e) Adoptar medidas proactivas para garantizar que las leyes, regulaciones y prácticas pertinentes con respecto a las objeciones de conciencia por parte del personal médico para realizar o asistir en abortos legales no obstruyan el acceso rápido y efectivo al aborto y aseguren el trato profesional y en respeto de la dignidad humana de todas aquellas personas que buscan acceso a servicios de aborto; f) Tomar todas las medidas necesarias para liberalizar las condiciones para el aborto legal y en todo caso nunca criminalizar a las mujeres que recurren al aborto’ [6]. [6] Comité DESC, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina, E/C.12/ARG/CO/4, párrafos 55 y 56».
- «El Comité de los Derechos del Niño, en sus Observaciones Finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina manifestó: ‘… observando con preocupación los obstáculos a los que se siguen enfrentando los adolescentes en el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva y a la educación en ese ámbito, la elevada incidencia de embarazos entre las adolescentes y el alto riesgo de mortalidad materna entre las madres adolescentes, así como el acceso insuficiente a métodos anticonceptivos modernos y de planificación familiar, el Comité recomienda al Estado parte que: … b) Garantice el acceso de las adolescentes a servicios de aborto sin riesgo y de atención posterior al aborto, asegurándose de que la opinión de la interesada siempre sea escuchada y tenida debidamente en cuenta en el proceso de decisión’ [7]. [7] Comité de Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina, CRC/C/ARG/CO/5-6, Párrafo 32».
- «El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la CEDAW por su parte, en sus Observaciones Finales sobre el Sexto Informe periódico de Argentina expresó ‘su preocupación por la elevada tasa de embarazos entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal…’ e instó al Estado a ‘que adopte todas las medidas necesarias para reducir aún más la elevada tasa de mortalidad materna. El Comité insta además al Estado parte a que revise la legislación vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres’ [8]. [8] Comité CEDAW, Observaciones finales sobre el Sexto informe periódico de la Argentina, CEDAW/C/ARG/CO/6, Párrafo 37 y 38».
- «El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en la séptima evaluación periódica, señaló que: ‘preocupa profundamente al Comité el estancamiento de la tasa de mortalidad materna, debido, entre otras cosas, a los abortos practicados en condiciones de riesgo; el limitado acceso al aborto legal, en contravención de la legislación y de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en 2012; la frecuente negativa de médicos a practicar un aborto por razones de conciencia; y los casos de enjuiciamientos contra las mujeres que se han sometido a abortos’, e instó al Estado a que: ‘a) Reduzca la tasa de mortalidad materna, garantizando que las mujeres tengan acceso a servicios apropiados —incluidos servicios obstétricos de urgencia— en relación con el embarazo, como atención prenatal, de maternidad y postnatal, y aumente las partidas presupuestarias para la prestación de servicios ginecológicos y obstétricos en las zonas rurales y apartadas; b) Inicie procedimientos de rendición de cuentas para velar por que todas las provincias aprueben protocolos sobre la práctica del aborto no punible, en consonancia con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 2012 y el protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo; c) Vele por que las mujeres tengan acceso a servicios de aborto legal y sin riesgo y de atención posterior al aborto, y defina y aplique requisitos estrictos de justificación para prevenir el uso general de la objeción de conciencia por los médicos que se niegan a practicar abortos, considerando en particular los casos de embarazo temprano como consecuencia de violación o incesto que pueden equivaler a tortura; d) Acelere la aprobación del proyecto de ley relativo a la interrupción voluntaria del embarazo aumentando el acceso legal al aborto, no solo en los casos de violación y de riesgo para la vida o la salud de la madre, sino también en otras circunstancias, como en los casos de incesto y riesgo de graves malformaciones del feto’. [9] [9] Comité CEDAW, Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de la Argentina, CEDAW/C/ARG/CO/7, párrafo 32 y 33».
- «El Comité de Derechos Humanos, en sus Observaciones Finales de 2016, en ocasión de la quinta evaluación periódica señaló: ‘El Comité expresa su preocupación por el ‘caso de Belén’, en que se utilizó la figura del delito de homicidio agravado para una supuesta alegación de aborto ilegal y que la acusada esté todavía privada de libertad. El Comité también está preocupado por los altos índices de abortos clandestinos que han resultado en mortalidad materna, así como por los embarazos de adolescentes —arts. 3,6, 7 y 17—’».
El tema fue enfatizado por varios de los expositores en las reuniones de Diputados y Senado. Podemos mencionar a Aída Kemelmajer de Carlucci, quien sostuvo el 2-12-2020 ante las comisiones de Diputados: «todos estos organismos, nuestra Corte, la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo sostienen que hay una interpretación dinámica de los textos; eso significa que los tratados se interpretan conforme a las realidades y a las necesidades vigentes, no mirando hacia atrás».
Para dar fundamento a la pretendida exigibilidad jurídica de estas recomendaciones, sobre todo ante la evidente ausencia de una norma expresa que señale algún derecho al aborto y la contrapuesta evidencia de que las normas argentinas protegen la vida desde la concepción, los expositores enfatizaron el rol de estos organismos como los encargados de ‘interpretar’ el objeto y fin de los Tratados respectivos. En esta línea Andrés Gil Domínguez invocó la Convención de Viena sobe el Derecho de los Tratados —arts. 19 y 31—, aunque vale aclarar que esos artículos no refieren a los organismos internacionales sino a las reglas generales de interpretación y los alcances de reservas y declaraciones interpretativas —Exposición ante las comisiones de Senado, 15-12-2020—.
Otro argumento dado por Andrés Gil Domínguez señala que cuando recibió los informes particulares transcriptos, el Estado argentino «los ha acatado; no ha hecho ninguna manifestación frente a Naciones Unidas; no ha hecho ninguna expresión por los canales diplomáticos expresando que, en estos informes, se estaba violando o desconociendo la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino oportunamente; con lo cual se le aplica la teoría de los actos propios —o el principio de estoppel— respecto de que existe una conducta del Estado argentino, frente a la comunidad internacional, de aceptación, que es compatible con la Convención sobre los Derechos del Niño, un proyecto de ley como el que se está discutiendo en este momento en el Congreso» —exposición ante las comisiones de Senado, 15-12-2020—.
LEY DE ABORTO COMENTADA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 27610 (3)
